Un défi de non-délégation aux interdictions de voyager de Trump [updated to include some additional material] – Reason.com

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La politique élargie d'interdiction de voyager annoncée récemment par le président Trump présente la plupart des mêmes défauts moraux, politiques et constitutionnels que ses précédentes interdictions de voyager. Néanmoins, la sagesse conventionnelle veut qu'il y ait peu, voire aucune perspective de le contester avec succès devant le tribunal, parce que les arguments les plus évidents contre lui ont été rejetés par la Cour suprême dans Trump c. Hawaï, qui a statué contre les contestations judiciaires de la précédente politique d'interdiction de voyager, dont la nouvelle est une extension. Dans cette décision, une majorité de 5-4 a rejeté à la fois l'argument selon lequel l'interdiction de voyager était inconstitutionnelle parce qu'elle était motivée par l'animus antimusulman de Trump, et l'argument selon lequel elle violait la loi fédérale interdisant la discrimination fondée sur la nationalité dans les visas d'immigration.

Bien que je pense que ces avoirs étaient de terribles erreurs, je conviens qu'il est peu probable que la majorité conservatrice de la Cour suprême annule ou réduise Trump c. Hawaï dans le futur proche. Mais cela ne signifie pas qu'il n'y a aucun moyen plausible de contester l'interdiction de voyager élargie devant les tribunaux. Au contraire, tant la politique précédente d'interdiction de voyager que la nouvelle version élargie sont susceptibles de contestation constitutionnelle sur une base qui n'a même jamais été examinée par la Cour suprême dans Trump c. Hawaï: non-délégation. Et c'est une base qui pourrait s'avérer attrayante pour au moins certains des mêmes juges conservateurs qui étaient cruciaux pour la majorité Atout. Les juges libéraux pourraient également l'appuyer.

La non-délégation est l'idée que le Congrès ne peut pas déléguer le pouvoir législatif au pouvoir exécutif. La Constitution donne le pouvoir législatif au Congrès, pas au président. Ainsi, il doit y avoir une certaine limite à la capacité du Congrès de donner à ce dernier le pouvoir de déterminer ce qui est ou n'est pas illégal. Par exemple, il serait sûrement inconstitutionnel que le Congrès donne au président le pouvoir d'interdire toute activité privée qu'il veut, tant qu'il décide que cela serait dans l'intérêt public.

Où tracer la ligne entre la discrétion légitime et la délégation inadmissible est une question difficile qui a troublé les juges et les juristes. Pendant longtemps, en fait, la sagesse conventionnelle était que la Cour suprême n'avait aucun intérêt à donner du mordant à la doctrine de la non-délégation. Mais la décision de l'année dernière Gundy c. États-Unis montre qu'au moins quatre juges conservateurs sont intéressés à appliquer la doctrine plus vigoureusement que cela n'a été le cas jusqu'à présent. En effet, même les quatre libéraux peuvent être disposés à lui donner au moins quelques dents modestes – assez, comme nous le verrons, pour mettre les interdictions de voyager en péril.

Tel qu'interprété par l'opinion majoritaire dans Trump c. Hawaï, la loi fédérale accorde au président une discrétion pratiquement illimitée pour exclure les immigrants et autres entrants potentiels aux États-Unis, pour presque toutes les raisons qu'il souhaite. Si cela ne peut pas être qualifié de délégation excessive inconstitutionnelle, il est difficile de voir ce qui le fait.

L’interdiction de voyager en cause dans Trump c. Hawaï et la nouvelle extension de celle-ci repose sur 8 USC Section 1182 (f), qui lui donne le pouvoir d'interdire l'entrée aux États-Unis de tout ressortissant étranger qu'il juge "préjudiciable aux intérêts des États-Unis". Voici le texte intégral:

Chaque fois que le président estime que l'entrée de tout étranger ou de toute catégorie d'étrangers aux États-Unis serait préjudiciable aux intérêts des États-Unis, il peut, par proclamation et pour la période qu'il juge nécessaire, suspendre l'entrée de tous les étrangers ou toute catégorie d'étrangers en tant qu'immigrants ou non-immigrants, ou imposer à l'entrée des étrangers toutes les restrictions qu'il jugera appropriées.

En Tcroupe c. Hawaï, Le juge en chef John Roberts 'interprète ce langage comme donnant au président le pouvoir sans restriction d'exclure tous les étrangers qu'il veut pour quelque raison que ce soit, tant qu'il conclut que leur entrée serait "préjudiciable aux intérêts des États-Unis":

Par ses termes, §1182 (f) fait preuve de déférence envers le président dans chaque clause. Il confie au Président les décisions de suspendre ou de suspendre l'entrée ("quand) il (elle) estime que l'entrée" d'étrangers "serait préjudiciable" à l'intérêt national); dont l'entrée à suspendre ("tous les étrangers ou toute catégorie d'étrangers"); pendant combien de temps ("pour la période qu'il jugera nécessaire"); et à quelles conditions ("toute restriction qu'il jugera appropriée")… ..

La Proclamation s'inscrit bien dans cette délégation globale. La seule condition préalable énoncée au §1182 (f) est que le président "constate ()" que l'entrée des étrangers couverts "serait préjudiciable aux intérêts des États-Unis".

J'ajouterais que l'article 1182 (f), tel qu'interprété par la Cour, ne limite pas ce qui constitue un "intérêt" justifiant une interdiction d'entrée et n'exige pas du gouvernement qu'il fournisse la moindre preuve qu'une interdiction de voyager ferait réellement progresser cet intérêt. . En effet, dans Trump c. Hawaï, la Cour a accepté une justification hautement douteuse de la sécurité nationale sans aucun examen approfondi.

La Cour a également (à tort à mon avis) rejeté les allégations selon lesquelles l'étendue du pouvoir discrétionnaire accordé par l'article 1182 (f) a été réduite par des lois fédérales ultérieures interdisant la discrimination fondée sur la nationalité dans la délivrance de visas d'immigration. L'analyse s'appuie ici sur ce qui me semble une distinction spécieuse entre les visas et le droit d'entrer aux États-Unis, sans tenir compte du fait que l'obtention de ces derniers est tout l'intérêt d'acquérir les premiers. Mais, quoi qu'il en soit, ce point de vue pratiquement sans restriction de l'article 1182 (f) a été adopté par la Cour suprême.

Josh Blackman, l'un des principaux défenseurs académiques de la Trump c. Hawaï décision, suggère que l'interprétation de la Cour de l'article 1182 donne au président le pouvoir d'éliminer efficacement des catégories entières de visas d'immigration autorisés par le Congrès, simplement en refusant à leurs destinataires l'entrée aux États-Unis. S'il se trompe à ce sujet, il n'est pas immédiatement clair pourquoi.

Comme déjà indiqué, la question de la non-délégation n'a pas été abordée par la Cour Trump c. Hawaï, (mise à jour: et à peine mentionnée dans le mémoire des plaignants). En effet, le mot «non-délégation» n'apparaît même dans aucune des cinq opinions écrites par différents juges de l'affaire (la majorité, deux concordances et deux dissidences).

Une raison probable de cette omission est que peu de gens pensaient alors qu'une reprise des contraintes de non-délégation était une possibilité réaliste. Les choses sont cependant différentes après la décision de l’année dernière Gundy c. États-Unis, où le juge Neil Gorsuch a rédigé une opinion au nom de trois juges conservateurs plaidant pour cela. Un quatrième juge conservateur – Samuel Alito, n'a pas rejoint la dissidence de Gorsuch, mais a indiqué dans une opinion concordante qu'il était disposé à renforcer la doctrine de la non-délégation dans les affaires futures. Le juge Brett Kavanaugh n'a pas participé à Gundy, parce qu'il a été soutenu pendant la période où sa nomination à la Cour a été retardée au Sénat en raison d'accusations d'agression sexuelle. Mais la sagesse conventionnelle des commentateurs juridiques est que lui aussi pourrait bien être favorable aux idées avancées par Gorsuch.

Sur le raisonnement de Gorsuch, qu'il soutient avec de nombreuses preuves de l'ère fondatrice, «les rédacteurs ont compris (le pouvoir législatif) le pouvoir d'adopter des règles de conduite généralement applicables régissant les actions futures des particuliers». Seul le Congrès a le pouvoir de le faire. Comme interprété dans Trump c. Hawaï, L'article 1182 (f) donne au président le pouvoir de faire exactement cela: il peut adopter pratiquement toutes les règles "généralement applicables" qu'il veut restreindre l'entrée des non-citoyens aux États-Unis. Et, dans le processus, bien sûr, il édicte également des règles restreignant la liberté des citoyens américains qui souhaitent établir des contacts commerciaux, éducatifs et autres avec ces immigrants potentiels.

Ailleurs, selon lui, Gorsuch suggère que le Congrès peut toujours << autoriser les responsables du pouvoir exécutif à remplir même un grand nombre de détails, à trouver des faits qui déclenchent la règle de conduite généralement applicable spécifiée dans un statut ou à exercer des pouvoirs non législatifs. " Mais l'article 1182 (f), tel qu'interprété dans Trump c. Hawaii, va clairement au-delà de cela. Il ne donne pas seulement au président le pouvoir de "remplir des détails" ou de trouver des faits spécifiques qui "déclenchent" une "règle généralement applicable" édictée par le Congrès. Au lieu de cela, le président lui-même peut établir les règles simplement en faisant des affirmations sur ce qui est dans "l'intérêt national", et il n'est pas exigé qu'il fournisse un type spécifique de preuve factuelle pour étayer ces affirmations.

Il est assez évident que l'interprétation actuellement dominante de l'article 1182 (f) viole la définition de la non-délégation donnée par Gorsuch. Mais elle est si radicale qu'elle viole probablement aussi l'approche plus permissive adoptée par la juge Elena Kagan dans son opinion majoritaire au nom des quatre juges libéraux.

Dans cette opinion, Kagan attache des dents très modestes, mais potentiellement réelles, à la norme du "principe intelligible" qui régissait auparavant les cas de non-délégation, et on pensait qu'elle n'imposait pratiquement aucune contrainte à l'octroi d'un pouvoir discrétionnaire à l'exécutif. Elle reconnaît que "nous serions confrontés à une question de non-délégation" si le statut contesté dans cette affaire donnait au président une autorité "non guidée" et "non contrôlée" "pour décider quels délinquants sexuels devraient encourir des sanctions pénales pour avoir omis de s'inscrire à un registre national en vertu de Loi sur l'enregistrement des délinquants sexuels (SORNA). Mais elle – et les autres libéraux – ont conclu qu'il n'y avait pas un tel problème avec la disposition pertinente de la SORNA parce que "(l) e texte, considéré à côté de son contexte, de son objet et de son historique, indique clairement que le pouvoir discrétionnaire du procureur général ne s'étend qu'à l'examen et résoudre les problèmes de faisabilité. "

À mon avis, cette approche est encore trop permissive et, pour des raisons bien articulées par Gorsuch, elle est probablement basée sur une interprétation erronée de la SORNA. Quoi qu'il en soit, l'interprétation par la Cour de l'article 1182 f) viole les normes de Kagan. Selon cette approche, le président donne en effet le pouvoir "non guidé et non contrôlé" d'exclure les étrangers qu'il veut, pour presque toutes les raisons qu'il veut, et son pouvoir discrétionnaire ne se limite certainement pas aux déterminations de la "faisabilité" ou de toute autre question factuelle spécifique. En effet, il est difficile de concevoir une délégation de pouvoir plus large que celle qui donne au président le pouvoir de déterminer la légalité d'une vaste bande de comportements privés uniquement sur la base de son affirmation non étayée que les restrictions sont dans "l'intérêt national", sans aucune limitation. sur ce qui constitue un tel intérêt. Ce type de délégation fait échouer le test de Gorsuch et celui de Kagan.

Certains soutiennent que les règles de non-délégation devraient être plus strictes dans les cas où des sanctions pénales sont en cause. Dans l'affirmative, 1182 (f) est admissible. L'entrée illégale aux États-Unis est un crime fédéral (bien qu'il ne s'agisse que d'un délit pour une première infraction). Le pouvoir présidentiel en vertu de l'article 1182 (f) comprend le pouvoir d'incriminer l'entrée de grandes catégories de citoyens étrangers dont l'entrée serait autrement légale. Dans sa dissidence Gundy, Le juge Gorsuch note à juste titre que la disposition contestée de la SORNA "remet au procureur général du pays le pouvoir d'écrire son propre code pénal". Au moins comme interprété dans Trump c. Hawaï, L'article 1182 (f) confère au président le pouvoir d'écrire son propre code d'immigration, qui comprend également des sanctions pénales.

En somme, si Trump c. Hawaï l'interprétation de l'article 1182 (f) est correcte, alors l'article 1182 (f) est une délégation inconstitutionnelle. À tout le moins, cela suggère qu'un défi de non-délégation aux interdictions de voyager de Trump mérite d'être essayé. Et, comme indiqué ci-dessus, les versions antérieure et élargie de l'interdiction de voyager dépendent du pouvoir présidentiel en vertu de l'article 1182 (f). S'il est invalidé, la totalité ou la majeure partie de la politique d'interdiction de voyager tombe avec elle.

Confrontés à une forte contestation de non-délégation, les tribunaux pourraient choisir de donner à l'article 1182 (f) une interprétation plus étroite plutôt que de la supprimer purement et simplement. Si tel est le cas, il s'agirait probablement d'une victoire pour les opposants à l'interdiction de voyager, car il est peu probable qu'elle puisse être considérablement réduite sans compromettre au moins certaines parties importantes de l'interdiction de voyager. Cela pourrait également créer un précédent précieux pour les futurs cas de non-délégation.

L'annulation ou la limitation de l'article 1182 f) n'obligerait pas la Cour à entreprendre la tâche difficile d'élaborer une théorie complète de la non-délégation. Il suffirait de dire que donner au président une discrétion pratiquement illimitée pour interdire l'entrée aux États-Unis est un pont trop loin.

Je ne prétends pas que cet argument de non-délégation garantit la victoire. Tout principe constitutionnel qui n'a pas été appliqué de manière significative depuis longtemps repose sur un terrain quelque peu fragile, à moins que et jusqu'à ce que les tribunaux montrent qu'ils sont sérieux à ce sujet. Il est possible qu'une majorité des juges ne prennent pas vraiment au sérieux l'application de la non-délégation.

Il est également possible qu'un ou plusieurs juges conservateurs décident que la politique d'immigration est une exception à la non-délégation, tout comme elle a déjà été considérée comme une exception à de nombreux droits individuels constitutionnels qui restreignent d'autres pouvoirs fédéraux. Si cela se produit, la perte de votes conservateurs pourrait potentiellement être compensée par des juges libéraux désireux d'appliquer de manière significative les restrictions de l'avis Kagan. Mais, nous ne pouvons pas savoir avec certitude que ces derniers veulent dire ce qu'ils disent jusqu'à ce qu'il s'agisse de la crise et qu'ils annulent une loi pour violation de ces règles.

Cela dit, les juges conservateurs et les juges libéraux ont de réelles incitations à appliquer la non-délégation ici. Pour les conservateurs, la suppression des exceptions à la non-délégation dans les domaines politiques où cela semble commode à des fins conservatrices est presque garantie de garantir que les libéraux ne reconnaîtront jamais la non-délégation comme une contrainte significative et neutre sur le pouvoir exécutif. Et une doctrine juridique soutenue par un seul côté du spectre politique a peu de chances de prospérer longtemps. En revanche, le recours à la non-délégation pour annuler une loi privilégiée par les conservateurs enverrait un signal fort dans la direction opposée: cette non-délégation n'est pas "réservée aux conservateurs".

De leur côté, les libéraux pourraient être disposés à reconsidérer la délégation sans contrainte à une époque où ce pouvoir est susceptible d'être exercé, au moins une partie du temps, par des présidents républicains hostiles à l'immigration et à certains des groupes raciaux, ethniques et autres groupes que les libéraux considèrent comme ayant le plus besoin de protection contre le pouvoir gouvernemental.

De telles considérations ont conduit de nombreux libéraux à assouplir leur opposition antérieure à l'application judiciaire du fédéralisme constitutionnel, et en fait à s'appuyer fortement sur les principes du fédéralisme dans de nombreux défis couronnés de succès aux politiques de l'administration Trump visant les villes sanctuaires. Peut-être que la non-délégation suivra une trajectoire similaire. À tout le moins, c'est une possibilité qui mérite d'être prise au sérieux.

MISE À JOUR: Josh Blackman me rappelle qu'il a écrit sur la non-délégation et l'interdiction de voyager dans ce billet de 2018 (écrit avant Gundy est descendu). Je suis désolé de l'avoir oublié. Mais l'argument de Josh selon lequel l'article 1182 (f) fournit un "principe intelligible" n'est absolument pas convaincant. Si le simple fait de déclarer – sans preuves – que quelque chose est «préjudiciable» à l'intérêt national est suffisant, alors presque n'importe quelle délégation serait acceptable, même une seule qui dit simplement que le président peut imposer des sanctions ou des règlements pénaux chaque fois que le président le déclare. serait bon pour la nation, ou en quelque sorte bénéfique pour l'intérêt public.

Josh fait également valoir que le président a le pouvoir inhérent d'exclure les étrangers, même sans autorisation du Congrès, et sans doute même ces lois promulguées par le Congrès devraient être admises. J'aurai probablement l'occasion d'examiner cet argument plus en détail plus tard. Pour l'instant, je noterai seulement que cette notion nécessiterait une restructuration radicale du droit constitutionnel, et qu'elle n'a été acceptée que par un seul juge au Trump c. Hawaï affaire (Clarence Thomas dans une opinion concordante). Je renvoie également les lecteurs intéressés à la réfutation classique de James Madison d'un argument similaire soulevé par les défenseurs des lois sur les étrangers et la sédition de 1798, dans son rapport de 1800.

Enfin, Josh note qu'une opinion concordante à la décision du 4ème Circuit annulant l'interdiction de voyager de Trump 3.0 a soulevé la non-délégation comme l'une des nombreuses raisons d'interpréter l'article 1182 (f) de manière plus étroite que l'administration ne le voulait. Je voudrais que la décision du neuvième circuit supprimant l'interdiction de voyager 3.0 fasse la même remarque. Mais cette question n'a pas été abordée par la Cour suprême lorsqu'elle a examiné l'affaire. Et, bien sûr, tout cela s'est produit avant Gundy fait de la renaissance de la non-délégation une perspective plus réaliste qu'elle ne l'avait été depuis longtemps.

MISE À JOUR # 2: Je pense que je devrais explicitement reconnaître ceux qui ont soutenu que les itérations précédentes de l'interdiction de voyager étaient inconstitutionnelles sur la base des principes de non-délégation, tels que Joshua Geltzer. Ce n'était pas mon intention de suggérer que je suis la première personne à penser à cette idée. La contribution beaucoup plus modeste de ce poste est d'expliquer comment le dossier de non-délégation contre l'interdiction de voyager est plus fort après Gundy, et aussi comment il n'est pas saisi par Trump c. Hawaï. Comme indiqué ci-dessus, cet argument a été pris en compte dans les décisions des tribunaux inférieurs sur l'interdiction de voyager 3.0. Mais il a néanmoins été complètement ignoré par les juges de la Cour suprême, qui, comme cela a également été noté ci-dessus, n'a même mentionné le terme "non-délégation" dans aucun de leurs avis.

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